Personnes susceptibles d’assister le salarié à l’entretien préalable : attention au cas du salarié protégé !

Le Code du travail prévoit que le salarié concerné par une procédure de licenciement, peut se faire assister au cours de son entretien préalable. Le salarié est informé de cette possibilité par une mention à ne pas omettre dans la lettre de convocation que l’employeur lui envoie.

Les possibilités d’assistance diffèrent selon la présence ou non, de représentants du personnel (CSE, à partir de 11 salariés) dans l’entreprise :

• S’il y a un CSE, le salarié peut se faire assister uniquement par une personne appartenant au personnel de l’entreprise.
• S’il n’y a pas de CSE, le salarié peut se faire assister soit par une personne appartenant au personnel de l’entreprise soit par une personne extérieure à l’entreprise : il s’agit d’un conseiller du salarié répertorié sur une liste dressée par le préfet.

Le Conseil d’Etat, dans une décision du 13 octobre 2023, a apporté des précisions inédites relatives au licenciement d’un salarié élu au CSE et bénéficiant, à ce titre, d’une protection contre le licenciement, impliquant, notamment, d’obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Dans cette affaire, le salarié concerné par le licenciement se trouvait être le seul représentant du personnel dans l’entreprise. L’entreprise possédant bien une représentation du personnel, l’employeur avait indiqué dans la lettre de convocation que le salarié pouvait se faire assister uniquement par un salarié de l’entreprise.

L’inspecteur du travail, puis le ministre du travail, ont refusé d’autoriser le licenciement, considérant que le défaut de mention dans la lettre de convocation de la possible assistance par un conseiller extérieur constituait une irrégularité de procédure.

En ajoutant aux exigences légales, le Conseil d’Etat a considéré que « lorsque le salarié concerné est le seul représentant du personnel dans l’entreprise, cette situation est assimilable à celle d’une entreprise dépourvue de représentant du personnel ».

Dès lors, l’employeur doit informer le salarié de la double possibilité d’assistance.

Toutefois, le Conseil d’Etat a également précisé que la procédure n’est irrégulière que si le salarié n’a pas été informé en temps utile, des modalités d’assistance auxquelles il a droit.

La procédure n’est donc pas irrégulière du seul fait de l’absence de mention, l’employeur ayant la possibilité de régulariser en temps utile. En l’espèce, le salarié avait été informé de cette possibilité la veille de son entretien, ce qui n’était pas un délai suffisant pour lui permettre une assistance effective et ce qui rendait la procédure irrégulière.

CE, 13 oct. 2023, n °467113